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内容摘要：　比如，美国对于言论自由近乎绝对的保护，本身就体现了对于政府的强烈怀疑，是一种体制化的革命倾向。

比如，美国对于言论自由近乎绝对的保护，本身就体现了对于政府的强烈怀疑，是一种体制化的革命倾向。

朱新力：《行政滥用职权新定义》，载《法学研究》1994年第3期。但是，由于该织物本身实在褶皱太多，要熨平它谈何容易？一些致力于《行政诉讼法》修改的学者也对第54条提出了修改建议，例如把超越职权改成超越法定的管辖权、把滥用职权界定为滥用裁量权，或者增加兜底条款其它违法的。

在司法审查实践中，有相当多的争议分别是围绕行政决定的适用条件和处理结果的。而且，它没有凸显行政机关的管辖权、行政处理的前提条件和行政处理决定的内容等问题，没有为行政活动提供一个清晰的指南。如果采纳这一审查根据体系，司法裁判的理由必然需要调整，法官也需要一个重新理解的过程。行政过程违反正当程序的。最后两项则属于不同情形下应当适用的事实问题。

第一，行政决定的权限根据是共同的要求。②非法设立的行政机构对外行使职权，或者已经撤销的行政机关继续行使其职能的。宪法上的平衡同时需要若干部门法各有侧重地分解，诉讼法、私法与行政法各自的重点显然不同。

另一方面，公民正当权益诉求的实现以行政辅助为条件，而行政则以保障公民正当权益为目标，公民权利与行政权责二者之间是目的-手段关系，行政正是通过对极少数不正当的私人利益诉求的阻却来为绝大多数正当的私人权益诉求扫除障碍。性质与数量差异的共存，意味着在行政、公民各自的内部也很难形成对称关系。[19]正如卡西尔在《实体概念与功能概念》一书中所表明的，近代科学的标志就是关系的思维方式，而不是狭隘得多的结构主义的思维方式。[51]行政过程在监督主体的监督之下，权力／权利交织在一起，行政决定其实是双方关系的合成品，尽管未必源于合意。

④行政法的普遍适用性意味着行政与公民、特别是各类私益主体都被纳入这四类公私益关系的建构当中，公私益交融关系据此成为行政法制度安排的利益基础。自上而下，行政支配性逐渐从管理性的行政权力转变为服务性的行政责任。

[28]无论如何要排除的一个严重误解是，在任何一种可能的意义上，把个人主义方法看成是个人主义的评价。它是一种关系、一种社会惯例，而在那两者的根本方面，它是关联性（connectedness）的一种表达。商谈主题与过程都不得偏离公共理性，无论是公民盲从或者屈从于公共强制还是公共机构迎合公民不正当利益诉求都是对公共理性的背离。大致说来，影响商谈指数的变量主要包括四方面指标： 一是商谈广度。

在公务人员行为选择与公共理性目标之间存在着机构目标、机关目标等多个环节，每个环节都存在着因最大化自我利益从而偏离公共理性的危险，因此，要实现公务人员、机构、机关行为选择与公共理性的契合，就得继续采取个人主义方法论，利用公务人员对其处境趋利避害的偏好，依靠对偏离公共理性之轴的行为的惩罚以及对与之契合的行为的奖励的制度安排来加以引导。私法容许私人正当地追寻私益最大化，通过私益的普遍增长附带地实现公益目标。但因社会资源的相对稀缺，造成一方主体行为目的的实现会遭遇另一方的阻却。[40]人们予以承认和尊重的规范标准应能代表大多数社会成员的意志，能为大家自愿地而非强制地接受和遵循，并且，人们可以在道德论证中找到使各方达成一致的原则。

从传统行政法向正型行政法的转型，主要是一个运用行政权能放电和公民权能充电力式促成权能从行政流向公民的过程，主要包括：公共行政职能的重心从管理转向服务、从权力转向责任，增加了公民的积极权利和获得物质帮助的权利等。公共目标实现的效率要求越高，就需要越高的行政支配性。

[46]不过，我们不能机械地认为任何公共决策或者决定的作出都要选择最大的商谈指数，因为商谈过度会损及效率、甚至殃及公平。如果说意会行政法治理机理的韭型所传递的是行政法兼顾公私、并完成其整合的功能，那么正型结构标明的则是行政法得通过辩证统一的行政权责／公民权义配置来实现行政法治目标。

有关法官（在一定程度上也适用于议员和行政官员）的行为选择一个最近的研究，参见[美]理查德?波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2009年版。具体而言，主要包括以下三条交汇的脉络： 脉络一：公民权利1-行政职责1-权力保障。当然，这不是要求机制设计重走线性逻辑就事论事的老路，企图通过将行政行为与公共理性捆绑在一起的方式来绑架公共理性，而是要通过场域的放和机制设计的收来辩证地确立起公共理性对行政法关系的支配性。三是体现程序正当理念的多种程序性权利，包括知情权、参与权、表达权等。就当下而言，要避免行政法制与行政法治之间的错位，就得从前提性反思出发，将行政法的管理甚至统治逻辑重塑为治理逻辑，解构那种国家自上而下地单向度向社会输送规制指令的封闭管道，建构一种各类行政法主体通过平等理性商谈获得共识的开放场域，依靠平衡的行政法全面实现促成公共理性、维护公共秩序、捍卫公民自由的行政法治目标。三是合作行政的公私双赢。

之所以如此，主要在于公共治理意味着国家不能再去垄断公域之治规则的创制和实施，不能再去关门立法和单向度实施规则，多元利益主体要求在公域之治中享有更多的知情权、参与权、表达权和监督权，作为治理主体之一，公民不再满足于在国家剧场之外排着长队去领取政府分配好的权益、制定完的规则和作出了的公共决定。本文认为，与此种治理逻辑相契合的行政法呈现为非对称性平衡，它集中体现为行政与公民双方在权能上的势均力敌。

行政法在规定公民权利1的同时，要求行政主体承担克制、不得妨碍公民消极权利实现、更不能侵犯公民消极权利的行政职责1[|]。行政法据此理顺公私关系，为避公私选择各自之短、扬二者之长提供制度化根基[*]。

另一方面，在社会产出意义上，行政法的平衡体现为通过善政促成善治的概率达到最大化。为了使生活世界能够防御系统的侵入，有必要重新认识和评价沟通行为的合理性。

但是，当私法准则与行政法并不矛盾时，也就没有任何严格理由反对将该准则适用于行政活动。一则，传统行政法眼中似乎只有行政主体，但行政主体无论多么重要和强大，都不应遮蔽公民的行动者身份。（一）行政行为视角及其局限性 长期以来，人们似乎习惯于从行政行为视角认知和建构行政法。第三将认知和建构行政法的视角从行政行为拓展至交涉性行政关系，遵循比例原则，设定一个行政支配性／公民自主性组合关系的谱系。

不言而喻，图3与图4之间的差异，代表着因机制设计带来的进步。[45]当下强调行政执法的商谈很有现实意义，因为长期以来行政执法被视作可以不经商谈的命令-服从，商谈的意识和思维非常淡漠。

正是在这些位置的存在和它们强加于占据特定位置的行动者或机构之上的决定性因素之中，这些位置得到了客观的界定，其根据是这些位置在不同类型的权力（或资本）—占有这些权力就意味着把持了这一场域中利害攸关的专门利润的得益权—的分配结构中实际的和潜在的处境，以及它们与其他位置之间的客观关系（支配关系、屈从关系、结构上的对应关系，等等）。不过，一旦我们从特定的行政关系情境进入整个行政法治理语境，就会发现公私益二者并不是简单的竞争和机械的对峙关系，而是水乳交融的—究其根本而言，二者是手段-目标关系，即公共利益终究是为了增进私益而存在，公共利益被当作私益的蓄水池，这种公私益交融的利益基础就决定着行政法逻辑结构的公私交织以及行政权责／公民权利的辩证统一。

它由窄到宽形成若干同心圆，由内向外包括零参与（未经商谈的单方决定）、当事人参与、利害关系人参与、专家参与、公众参与等。四则，运用制约与激励机制完成公务人员的角色设计。

各种商谈主体在商谈的启动、推进、中止、终结等各个环节上的行为选择条件和空间。一个场域对应于一套规则体系，它为行动者的实践交往提供了规矩，也为场域的稳定提供了制度支撑。选择行政法来调节行政与公民双方的关系，其实质就是通过在行政与公民之间配置行政权责／公民权利的方式实现公私关系的制度化，它集中体现为提出行政行为概念、并通过将其入法这一策略实现从警察国向法治国的转变。私人选择优先性既意味着只要私人选择能力可及就拒绝公共行政介入，也意味着公共行政的疆域应当与私人选择失灵领域重叠，因而需要依靠行政法通过确立行政优益原则来支持公共行政取代失灵的私人选择。

参见尼古拉斯?麦考罗、斯蒂文?G?曼德姆：《经济学与法律—从波斯纳到后现代主义》，吴晓露、潘晓松译，法律出版社2005年版，第24页。[36]需要注意的是，在公民自主性与行政支配性交涉的背后伫立着强大的权力制衡机制。

（三）行政关系交涉程度的确定与提升 较私法上的各类交涉关系基本均质而言，行政法治理之所以需要不同类型的、非均质的交涉性行政关系，主要在于行政法治理所要实现的各类公共目标本身之间的差异，需要围绕着公共理性主线，遵循比例原则设定匹配性的交涉行政关系来承载，以免过犹不及或者力不能及。权利是一些公共的主张，既包含针对他人的资格要求，也包括对他人所负的种种义务。

进言之，如果从场域角度来看，行政与公民二者在行政法制度结构上的非对称性，除呈现为以上三方面之外，还表现在双方的利益偏好、行为假定、行为动力、机制设计、行为方式、信息优势、可控资源、话语权等其他方面，此与二者在行政法场域中的公私身份和所处位置密切相关。[54]此处的权能不限指权力和职能（《现代汉语词典》第5版，商务印书馆2005年，第1130页），后者指的是孙中山主张的权能分立的政治学说，实行权能分立制度。